תאונת אופנוע בעבודה

א. עורך דין תאונות אופנוע

ב. תאונת אופנוע (שהוכרה על ידי המוסד לביטוח  לאומי כתאונת עבודה), בלא שהיתה בידיו פוליסת ביטוח חובה כנדרש

ג. נהג הרכב שפגע ברוכב האופנוע, הועמד בגין התאונה לדין פלילי והורשע בעבירות שיוחסו לו לפי פקודת התעבורה ומכוחה.

ד. בהעדר ביטוח חובה תקף בזמן התאונה לשימוש באופנוע, נשללה זכאותם של המשיבים-הנפגעים לתבוע את נזקיהם במסגרת חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים,

במאמר זה נסקור את פסק הדין והמשמעויות בעניין תאונת דרכים עם אופנוע ללא ביטוח

1. לפנינו שני תיקים שעובדותיהם דומות והם מעוררים שאלות משפטיות משותפות, על כן החלטנו לדון בהם במאוחד.

בע"א 2591/09 [פורסם בנבו] נפגע המשיב בתאונת אופנוע (שהוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה), בלא שהיתה בידיו פוליסת ביטוח חובה כנדרש בסעיף 2 לפקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש] תש"ל-1970 (להלן: פקודת ביטוח רכב מנועי). המערער 1 (להלן: המערער), נהג הרכב שפגע במשיב, הועמד בגין התאונה לדין פלילי והורשע בעבירות שיוחסו לו לפי פקודת התעבורה ומכוחה. נקבע כי התאונה ארעה כתוצאה מפנייה שביצע המערער עם רכבו במקום חשוך בו מצוי קו הפרדה רצוף במרכז הכביש, וזאת מבלי שנקט באמצעים להשלמת הפנייה בבטחה. כתוצאה מהפנייה, חסם המערער את נתיב התקדמותו של המשיב, דבר שהביא להתנגשות האופנוע ברכב. עוד נקבע כי לא נמצאה כל רשלנות תורמת בנהיגת המשיב. הרכב בו נהג המערער, היה מבוטח כדין אצל המערערת 2.

ברע"א 9142/09 היו העובדות דומות בעיקרן: המשיב באותו עניין נפגע אף הוא בתאונת אופנוע בלא שהיתה בידיו פוליסת ביטוח. המבקש 1 שפגע בו הורשע במשפט פלילי בגרימת התאונה תוך ביצוע סיבוב פרסה אסור בכביש בין עירוני, אגב חציית פס לבן וכמה נתיבי תנועה. גם בעניין זה נקבע כי לא היתה רשלנות תורמת מצידו של המשיב. המבקשות 2 ו-3 הן שביטחו את רכבו של המבקש 1.

2. בשני התיקים, בהעדר ביטוח חובה תקף בזמן התאונה לשימוש באופנוע, נשללה זכאותם של המשיבים-הנפגעים לתבוע את נזקיהם במסגרת חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: חוק הפיצויים), על כן הם הגישו את תביעותיהם על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). בתי המשפט בפניהם הובאו התיקים לבירור נדרשו להכריע, בין השאר, בשאלה אם עקרון ייחוד העילה, שולל את זכאותם של המשיבים לתבוע את הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מהתאונה על פי דיני הנזיקין הרגילים. מאחר שבשני המקרים נפסק כי המשיבים רשאים היו להגיש תביעתם לפי פקודת הנזיקין, נדרשו בתי המשפט להמשיך ולקבוע אם יש להגביל את גובה הפיצויים, בתביעה על פי פקודת הנזיקין, בהתאם לתקרות הקבועות בחוק הפיצויים ובתקנות שהותקנו מכוחו.

החלטות הערכאות הקודמות – עורך דין תאונות דרכים

3. תביעתו של המשיב בע"א 2591/09, בגין נזקי הגוף שנגרמו לו בתאונה, הוגשה לבית המשפט המחוזי בחיפה. בנוסף, תבעה רעייתו (המשיבה 2) פיצויים בגין ההפסדים הממוניים שנגרמו לה בעקבות התאונה. התביעה הוגשה, כאמור, על פי פקודת הנזיקין.

בית המשפט (כבוד הנשיאה ב' גילאור) קבע תחילה כי עקרון ייחוד העילה אינו שולל את זכאותם של המשיבים לתבוע את נזקיהם מהתאונה על פי דיני הנזיקין הרגילים. חוק הפיצויים, כך נקבע, שולל (בסעיף 7(5) ) מנהג חסר ביטוח תקף לשימוש ברכב בו נהג בעת תאונת הדרכים, את זכותו לתבוע את נזקיו מאותה תאונה על פי חוק הפיצויים. בהעדר פוליסת ביטוח חובה תקפה ביום התאונה – אין למשיבים עילת תביעה על פי חוק הפיצויים והם אינם יכולים "ליהנות" מההסדר המיוחד שנקבע בחוק זה. עם זאת, היעדר הזכאות לתבוע לפי חוק הפיצויים, כך נקבע, אינו שולל את זכותם של המשיבים לתבוע את נהג הרכב האחר המעורב בתאונה (המערער) לפי פקודת הנזיקין.

4. לעניין האחריות קבע בית המשפט כי התאונה נגרמה בשל אשמו של המערער בלבד, וכי אין לזקוף אשם תורם לחובת המשיב. בית המשפט קבע כי השיעור המשוקלל של נכותו הרפואית האורטופדית הצמיתה של המשיב הוא 75% וכי שיעורה של נכותו הנפשית הצמיתה הוא 20%. שיעור נכותו התפקודית של המערער הועמד על 70%.

בבואו לפסוק את גובה הפיצוי, נדרש בית המשפט לשאלה אם יש להגביל את הפיצוי בהתאם לתקרה הקבועה בחוק הפיצויים. בית המשפט קבע כי מדובר בתביעה לפי פקודת הנזיקין, שאינה מגבילה את הפיצויים בתקרה כאמור. "אמנם" – כך נקבע – "תוצאה זו שמקנה בסופו של דבר לתובע שלא קיים הוראות פקודת ביטוח רכב מנועי, פיצויים שאינם מוגבלים בתקרת חוק הפלת"ד, אינה נקייה מביקורת. ואולם, אין הצדקה להחיל את ההגבלות הקבועות בסעיף 4 לחוק הפלת"ד על תביעת משוללי זכאות לפי סעיף 7 לאותו חוק המוגשת לפי פקודת הנזיקין; הגבלה כזו הוצעה בעבר אך הושמטה מהנוסח הסופי של החוק… לכן החלת ההגבלה המבוקשת על תביעה לפי פקודת הנזיקין מצריכה מעשה חקיקה". בסיכומו של דבר, פסק בית המשפט למשיב פיצויים בסך של 4,732,000 ש"ח, ניכה מהם תגמולי המוסד לביטוח לאומי בסך 3,032,667 ש"ח, והורה למערערים לשלם למשיב סך של 1,700,000 ש"ח בצירוף שכר טרחת עורך-דין בסך 400,000 ש"ח ובצירוף מע"מ. על פסק דין זה הוגשו ערעור וערעור שכנגד.

5. ברע"א 9142/09 התמקד הדיון בשאלה שלעיל, היינו: אם קיימת הגבלה על שיעור הפיצוי המגיע לנפגע בתאונת דרכים, שנהג ללא ביטוח, מכוח הכללים הקבועים בחוק הפיצויים ובתקנות שהותקנו מכוחו. בית משפט השלום ברמלה (כבוד השופט ז' ימיני) קבע כי אין לילך לפי כללי פסיקת הפיצויים הנוהגים בתביעות לפי פקודת הנזיקין, ופסק פיצוי בהתאם להוראות חוק הפיצויים ולתקנות שהותקנו מכוחו.

על פסק הדין הוגשו לבית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופטים א' שילה, א' שטמר ומ' נד"ב) ערעור וערעור שכנגד. הערעור נתקבל. בית המשפט הדגיש בפסק דינו את "לשונו של החוק, השוללת זכות תביעה על פיו ממי שנהג ללא ביטוח בר תוקף ומפנה נפגע שכזה לתביעה לפי הפקודה, וזאת ללא הסתייגות באשר לאופן חישוב הנזק". בית המשפט הוסיף וציין כי לפני המחוקק עמדה האפשרות לשלול את זכות התביעה בנזיקין של משולל הזכאות לפי חוק הפיצויים, אך הוא בחר שלא לעשות כן ואף להפנותו לתביעה לפי הפקודה. "נראה לנו כי המחוקק סבר שלכאורה די בסנקציה העונשית שקבע לאדם הנוהג ללא ביטוח (סעיף 2 בפקודת ביטוח מנועי [נוסח חדש], תש"ל-1970) ובסיכון שנפגע שכזה לא יזכה בפיצוי כלל, אם משום שתרם בעצמו ברשלנותו המלאה או העיקרית לאירוע התאונה, אם משום שיתקשה להוכיח את אחריות הנתבע, אם משום קושי בגבייה. לפיכך לא ראה המחוקק צורך בסנקציה נוספת של הפחתת הפיצוי ועל כן לא ראה לנכון לכוללה בחוק". בית המשפט סבר, אפוא, כי מקום בו בחר המחוקק שלא לשלול את הזכויות ואף לא לצמצמן – אל לבית המשפט לעשות כן. לאור האמור, קבע בית המשפט כי לא היה צריך לפצות את המשיב לפי כללי חוק הפיצויים אלא לפי פקודת הנזיקין, ומשכך הועמד הפיצוי הבלתי ממוני על 200,000 ש"ח ובוטלה הפחתת מס ההכנסה מהפיצוי בין הפגיעה בכושר ההשתכרות. בנוסף קבע בית המשפט כי יש להוסיף על הפיצוי סכום של 50,000 ש"ח בשני ראשי נזק (עזרת הזולת והצורך המוגבר בנסיעות).

הערעור שכנגד, במסגרתו נטען בעיקר כי מי שנשללה זכותו לתבוע על פי חוק הפיצויים, אינו זכאי לתבוע על פי פקודת הנזיקין – נדחה. המבקשים שלפנינו (המשיבים והמערערים שכנגד בערכאה דלמטא) עותרים כי תינתן להם רשות לערער על פסק דין זה.

הטענות בערעור ובבקשת רשות הערעור

6. המערערים בע"א 2591/09 טוענים כי לא עומדת למשיב עילת תביעה על פי פקודת הנזיקין. לשיטתם, מאחר שהאירוע הנדון עונה על הגדרת "תאונת דרכים" לפי חוק הפיצויים, הרי שלמשיב קיימת עילת תביעה לפי חוק הפיצויים. ואולם, בהעדר ביטוח חובה תקף בזמן התאונה לשימוש באופנוע, נשללה זכאותו מבחינה דיונית לתבוע את נזקיו מכוח החוק. על כן, כך נטען, לאור הוראת "ייחוד העילה", הקבועה בסעיף 8(א) לחוק – אין המשיב זכאי לתבוע את המערערים או מי מהם מכוח פקודת הנזיקין. לחלופין טוענים המערערים כי מן הראוי היה להגביל את הפיצוי לתקרות הקבועות בחוק הפיצויים ובתקנות שהותקנו מכוחו. בין השאר טוענים הם לעניין זה כי תקנת הציבור מחייבת להגביל את זכאותו של נפגע התובע לפי פקודת הנזיקין, וכך גם שיקולים של מדיניות משפטית, המחייבים שלא לתת פרס כספי למי שלא עמד בדרישות החוק ולא ביטח את רכבו בביטוח חובה. לבסוף, יוצאים המערערים נגד שאר קביעותיו של בית המשפט המחוזי, לרבות הקביעה כי המשיב אינו נושא באשם תורם לתאונה, שיעורי הנכות שנקבעו ושאר ראשי הנזק.

המבקשים ברע"א 9143/09 מעלים טענות דומות, התומכות בהגבלת סכום הפיצוי על פי התקרה הקבועה בחוק הפיצויים. הם מציינים כי במקרה דנן, עומד הפער בין גובה הפיצוי לפי חוק הפיצויים לבין פיצוי שנפסק לפי פקודת הנזיקין על כ-800,000 ש"ח, ונובע מהתוספת של פיצוי בגין כאב וסבל, תוספת בגין הפסדי שכר לעבר ולעתיד (בגין מס ההכנסה שהופחת) וכן מתוספת עבור שכר טרחת עורך דין לפי 17%.

7. המשיבים בערעור ובבקשת רשות הערעור טוענים כי אין להגביל את זכותם לתבוע את נזקיהם בגין העוולה שנגרמה להם. לשיטתם, אין כל אפשרות למתן פיצוי "חלקי" או "מופחת" על פי דיני הנזיקין, שכן מתן פיצוי חלקי כאמור מנוגד לסעיף 3 לפקודת הנזיקין, המקנה לכל נפגע או הניזוק זכאות לתרופה מידי המעוול, וכן מנוגד הוא לסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע כי "אין פוגעים בקניינו של אדם". יתרונותיו של חוק הפיצויים, כך טוענים הם, מצדיקים את הפגיעה בזכות הקניין, ואולם נפגע שאינו חוסה תחת חוק הפיצויים, אינו נהנה מיתרונותיו ונאלץ לנהל את תביעתו לפי דיני הנזיקין. נפגע כזה, כך נטען, זכאי לפיצוי מלא ואין לפגוע בזכויותיו הקנייניות באמצעות "ענישה אזרחית" על דרך של הפחתת הפיצויים המגיעים לו.

המשיבים מוצאים סימוכין לטענתם גם בסעיף 3(א) לפקודת ביטוח רכב מנועי הקובע כי "פוליסה לפי דרישותיה של פקודה זו היא פוליסה שהוציא מבטח שהיה מורשה בשעת הוצאתה והיא מבטחת את – (1) בעל הרכב והנוהג בו – מפני כל חבות שהם עשויים לחוב לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים… ומפני חבות אחרת שהם עשויים לחוב בשל נזק גוף שנגרם לאדם על ידי השימוש ברכב המנועי או עקב השימוש בו" [הדגשה הוספה]. המשיבים טוענים כי המחוקק חייב מתן כיסוי ביטוחי גם על פי החבות האחרת, דהיינו החבות על פי דיני הנזיקין. לשיטתם, סיכון זה נכלל במסגרת ביטוח החובה, ובאותם מקרים שבהם חויב נהג הרכב הפוגע לשאת בפיצויי נזיקין מלאים שמעבר לאמות המידה של חוק הפיצויים – נשאו המבטחים בפיצויים אלה במלואם. על סמך סיכון נוסף זה גם חושבו ושולמו פרמיות הביטוח.

לבסוף, טוענים המשיבים כי אין זה ראוי שהטענה בדבר פגיעה בתקנת הציבור תישמע מפי המעוול. הסנקציה על נהיגה ללא ביטוח, כך נטען, מוסדרת באמצעות הדין הפלילי, ואין להוסיף ולהעניש את הנהג חסר הביטוח באמצעות פגיעה בעילת תביעתו הנזיקית, העומדת לו מכוח דיני הנזיקין הכלליים.

ייחוד העילה

8. סעיף 8(א) לחוק הפיצויים – המעגן את עקרון "ייחוד העילה" – קובע כי "מי שתאונת דרכים מקנה לו עילת תביעה על פי חוק זה, לרבות תביעה על פי ביטוח כאמור בסעיף 3(א)(2) ובסעיף 3(ד) לפקודת הביטוח, לא תהיה לו עילת תביעה על פי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף, זולת אם נפגע בתאונה שנגרמה על ידי אדם אחר במתכוון".

סעיף 8(ג) לחוק הפיצויים קובע כי "אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לגרוע מתביעה על פי פקודת הנזיקין של מי שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה" [הדגשה הוספה – א.ר.].

סעיף 7 לחוק הפיצויים, שכותרתו "הגבלת זכאותם של נפגעים", קובע שורה של נפגעים, שאינם זכאים לתבוע פיצויים לפי חוק זה, לאמור:

(1) מי שגרם לתאונה במתכוון;
(2) מי שנהג ברכב תוך הפרת החוק לתיקון דיני העונשין (שימוש ברכב ללא רשות), תשכ"ד-1964, וכן מי שהיה מצוי ברכב ביודעו שנוהגים בו כאמור;
(3) מי שנהג ברכב כשאין לו רשיון לנהוג בו למעט רשיון שפקע מחמת אי תשלום אגרה או מחמת הגבלה שהוטלה לפי פרק ו'1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז – 1967;
(4) מי שהרכב שימש לו, או סייע בידו, לביצוע פשע;
(5) מי שנהג ברכב ללא ביטוח לפי פקודת הביטוח, או כשהביטוח שהיה לו לא כיסה את שימושו ברכב;
(6) בעל הרכב או המחזיק בו, שהתיר לאחר לנהוג ברכב כשאין לו ביטוח לפי פקודת הביטוח או כשהביטוח שיש לו אינו מכסה את החבות הנדונה ושנפגע בתאונת דרכים שאירעה באותה נהיגה, בין בהיותו ברכב ובין מחוצה לו.

על רקע הוראות אלה, התעוררה השאלה אם נפגע, שזכותו לתבוע מכוח חוק הפיצויים נשללה לפי אחת החלופות בסעיף 7, רשאי לתבוע את המזיק לפי פקודת הנזיקין. במילים אחרות: האם יש לראות בנפגע משולל זכאות זה, כ"מי שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה", במובן סעיף 8(ג).

9. בספרות המשפטית הועלתה האפשרות לפרש את סעיף 8(ג) לחוק הפיצויים כך, שיש לראות את מי שנשללה זכאותו לתבוע על פי חוק הפיצויים מכוח סעיף 7 לחוק, כמי שיש לו עילת תביעה על פי החוק, אלא שזכאותו לתבוע על פי החוק נחסמה באופן דיוני. פרשנות כזו היתה מובילה למסקנה שנפגע כאמור אינו זכאי לתבוע על פי פקודת הנזיקין. הוסבר כי "פרוש זה מתיישב גם עם ההנחה כי סעיף 7ב לחוק אינו יוצר לתלויים יש מאין ואין הוא מקנה להם תביעה שלא הייתה למנוח (אלמלא המחסום הדיוני) הוא רק מחזיר להם את שסעיף 7 שולל מן הנוהג עצמו. על פי פירוש זה אין התיקון מתשמ"ט (תיקון מס' 7) בא לשנות מן התפיסה העומדת ביסוד סעיף 7 לחוק הפיצויים. גם כותרת הסעיף מלמדת על 'הגבלת הזכאות', ולא דווקא על העדרה של עילה. שלילה דיונית מותירה את עניינם של 'משוללי הזכאות' ב-ד' אמותיו של חוק הפיצויים, והיא מתיישבת עם המגמה שלא להניח, בדרך כלל, למתדיינים על פיו לִפְרושׂ מַחלוֹקתם גם על פי מסגרות משפטיות אחרות. כך באשר למי שתביעתו מופנית כנגד מזיק שהוסיף ברשלנותו על נזקי הנפגע, וכך אולי אף באשר למי שמבקש להיאחז בעילה חוזית" (אליעזר ריבלין תאונת הדרכים – סדרי דין וחישוב הפיצויים 440 (מהדורה חדשה מעודכנת, 1999). להלן: ריבלין). באופן דומה ציין פרופ' מור במאמרו (שמתייחס לסעיף 7 כנוסחו בעת פרסום המאמר, לפני תיקון מס' 7) כי: "…יתכן שעדיף לפרש את שלילת הזכאות לפי סעיף 7(א) לחוק כשלילה דיונית גרידא. למרות שפרשנות זו אינה תואמת את לשון הרישא של ההוראה, היא עולה בקנה אחד עם הגיון הדברים ועם עקרונות יסוד של אחריות נזיקית. לפי גישה זו, פעלו של סעיף 7(א) לחוק דומה לפעלה של המאקסימה, 'מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה' המוכרת בדיני הנזיקין המסורתיים. כך, סעיף 7(ב) לחוק מאפשר לתלויים הנופלים בגדרו להתגבר על מחסום דיוני, ובכך אין חידוש בדיני הנזיקין בישראל, (דני מור "מי יפצה תלוייו של נהג חסר רישיון נהיגה" עיוני משפט יב 345, 356 ו-357 ה"ש 46). עוד הועלתה בהקשר זה האפשרות כי גם אם עומדת לנפגע משולל הזכאות עילת תביעה לפי דיני הנזיקין המסורתיים, עדיין יכול הוא להיתקל בטענת ההגנה הכללית לפיה מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה: "תחולת עקרון זה שנויה אמנם במחלוקת במשפטנו, אך נטייתם של רוב השופטים היא להכיר בו בדיני נזיקין" (יצחק אנגלרד פיצויים לנפגעי תאונות דרכים 250, 270 (מהדורה שלישית, 2005). להלן: אנגלרד).

10. המערערים מעלים טעמים נוספים התומכים בפרשנות לפיה שלילת הזכאות לפי חוק הפיצויים שוללת גם את האפשרות לתבוע לפי פקודת הנזיקין. כך מפנים הם, בין השאר, לסעיף 7 לחוק הפיצויים, הפותח במילים "נפגעים אלה אינם זכאים לפיצוי לפי חוק זה", וטוענים כי יש ללמוד מניסוח זה כי לאותם נפגעים יש עילת תביעה מכוח החוק, אולם זכאותם לתבוע מכוח עילה זו נחסמה, כעונש על היותם מפרי החוק. עוד טוענים המערערים כי כאשר נהג משולל זכאות מעורב בתאונת דרכים בה נפגע הולך רגל או נוסע ברכבו, רשאית קרנית, ללא קשר לשאלת האשם, לחזור לאותו נהג (מכוח סעיף 9(א)(1) לחוק הפיצויים), ועליו מוטלת החובה להשיב לקרנית את סכום הפיצוי שנפסק לנפגע. לשיטת המערערים, יש להחיל גזירה שווה גם מקום בו הנהג משולל הזכאות נפגע בעצמו בתאונת דרכים, ולהורות כי גם במקרה זה עליו לשאת בחובת הפיצוי, קרי לשאת בעצמו בנזקיו. המערערים אף מפנים למקרה בו נפסק על ידי בית משפט השלום, כי מי שנשללה זכאותו לפיצויים לפי החוק בגדרו של סעיף 7 – אינו יכול לתבוע מכוח פקודת הנזיקין (תא (שלום י-ם) 7128/04 עזבון המנוחים חדד נ' קרנית קרן לביטוח נפגעי תאונות דרכים ([פורסם בנבו], 3.1.2007).

11. על אף הגיונם של חלק מן הטעמים שפורטו, הפרשנות האמורה לא נתקבלה. "ההשקפה המקובלת" – כך הובהר – "היא, כי נפגע אשר נשללה זכאותו לתבוע על פי חוק הפיצויים בשל הוראות סעיף 7, עומדת לו הזכות לתבוע על פי דיני הנזיקין הכלליים… ועדת ברנזון (השנייה) יצאה מתוך הנחה כי ל'משוללי הזכויות' עומדת עילת תביעה בנזיקין. הועדה דנה בהצעה לבטל את זכות התביעה של 'משוללי הזכאות' על פי פקודת הנזיקין ודחתה אותה… יש המפרשים את הוראת סעיף 8(ג) לחוק הפיצויים, החוזרת על דרך החיוב על תוצאת הוראת סעיף 8(א) – כמי שבאה ללמד כי 'משוללי הזכאות' על פי סעיף 7 לחוק רשאים לתבוע על פי פקודת הנזיקין. סעיף 8(א) לחוק מורה כי 'מי שתאונת דרכים מקנה לו עילת תביעה לפי חוק זה' לא תהיה לו עילת תביעה על פי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף, ואילו סעיף 8(ג) לחוק מלמד כי 'אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לגרוע מתביעה על פי פקודת הנזיקין של מי שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה'. כפל הוראות זה בא להסיר ספק, לפי ההשקפה האמורה, במקרה של שלילת זכאות לפי סעיף 7 לחוק, כי לא נשללת מן הנפגעים האמורים הזכות לתבוע לפי דיני הנזיקין" (ריבלין, 439-438. וראו גם: אנגלרד, 243).

עמדה זו עולה גם מדברי ההסבר להצעת חוק הפיצויים משנת 1973, שם הובהר לגבי סעיף 6 להצעת החוק (סעיף ייחוד העילה – סעיף 8 בנוסחו כיום) כי "…נפגעים שאין להם עילת תביעה על פי חוק זה, כגון אלה המפורטים בסעיף 5 [סעיף 7 לחוק בנוסחו היום], יהיו רשאים לתבוע פיצוי על נזקיהם על פי פקודת הנזיקין ויידרשו להוכיח אשם…" (הצעת חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ג-1973, ה"ח 1097, בעמ' 408. להלן: הצעת חוק הפיצויים).

12. ואמנם, בפסיקת בית המשפט העליון נקבע ללא עוררין כי עקרון ייחוד העילה לא חל על חסרי הזכאות לפי סעיף 7 לחוק הפיצויים, על כן לפי סעיף 8(ג) לחוק לא נפגעת זכותם לתבוע פיצוי מכוח פקודת הנזיקין. כך, בד"נ 30/83 כהנקא נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לח (4) 543 (1984) נאמר לעניין נפגע שלא קיים את חובת הביטוח (מפי המשנה לנשיא מ' בן פורת) כי "…באין לו עילה נגד איש לפי חוק הפיצויים, זכאי הוא לתבוע (בהנחה שנתקיימו העובדות המתאימות) לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לעומת זאת, כל עוד יש לו (משום קיום חובת הביטוח האישי ואי-כניסתו לחריגים של סעיף 7 לחוק הפיצויים כמפורט לעיל) עילה לפי חוק הפיצויים, אין הוא יכול לתבוע פיצוייו לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]" (שם, בעמ' 548). באופן דומה, בע"א 5773/95 נבולסי נ' אבומנה, פ"ד נג(5) 542 (1999) קבע השופט ת' אור כי בהתקיים אחד החריגים הקבועים בסעיף 7 לחוק הפיצויים, נשללת זכותו של נפגע לפיצויים לפי חוק הפיצויים גם מהמבטח וגם מקרנית. "במקרה כזה" – כך נקבע – "זכותו של נפגע לתבוע את נזקיו על פי העילה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] אינה נפגעת (סעיף 8(ג) לחוק הפיצויים)" (שם, בעמ' 546. וראו גם רע"א 2853/96 קרנית נ' פרח, פ"ד נג(1) 680, 686ו, 690ה (1999)). גם בע"א 13939/06 אלטאוויל נ' נחמיאס (טרם פורסם, 10.3.08. להלן: פרשת אלטאוויל) יצא בית המשפט מתוך הנחה כי הזכות לתבוע לפי פקודת הנזיקין קיימת. עם זאת, עורר בית המשפט באותו עניין את השאלה אם יש להגביל את גובה הפיצוי שיפסק למי שנשללה זכותו לתבוע על פי חוק הפיצויים, והגיש תביעה לפי פקודת הנזיקין. לכך יוקדש הדיון שלהלן.

תחימת גבולות הפיצוי על פי חוק הפיצויים

13. ההסדר הקבוע בחוק הפיצויים מעמיד לרשות התובע מכוח החוק מנגנון מהיר של תביעת מבטח השימוש ברכב ללא צורך בהוכחת אשם. "האחריות היא מוחלטת ומלאה" – כך קובע סעיף 2(ג) לחוק – "ואין נפקא מינה אם היה או לא היה אשם תורם של אחרים". את ההרחבה שנוצרה בשל זניחתו של עקרון האשם, איזן המחוקק הן בדרך של שלילת זכותו של הנפגע לתבוע על פי דיני הנזיקין הכלליים (מכוח עקרון ייחוד העילה), הן בדרך של קביעת סייגים לשיעור הפיצויים על פי התקרות שנקבעו בחוק ובתקנות שהותקנו מכוחו. החבות המוחלטת כלפי הניזוק מזה והגבלת שיעור הפיצוי מזה – כך הובהר – "הם בבחינת כלים שלובים, שכן הגבלת שיעור הפיצויים באה לאפשר ביטוח אחריות מוחלטת בלי לשלם עבורה מחיר שהציבור לא יכול היה לעמוד בו" (ת"א (מחוזי-ב"ש) 243/78 דין נ' רצון, פ"מ תשמ"ג(2) 72, 77 (1978), להלן: פרשת דין). ההסדר נועד, אפוא, "לתת לא את הכול אלא לכול" (בלשונו של הנשיא (אז השופט) א' ברק בע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו (3) 762, 775 (1982)).

כידוע, בשונה מן ההסדר שבפקודת הנזיקין, שנועד להחזיר את מצבו של הניזוק לקדמותו, קובע חוק הפיצויים בעניינים מסוימים הסדרים מגבילים או אחידים לעניין חישוב הפיצויים (לדיון בהיבטים החוקתיים של הסדר חישוב הפיצויים ראו: ריבלין, 936-928). כך, בתביעה לפי חוק הפיצויים, נקבעה לעניין חישוב הפיצוי בשל אבדן השתכרות ואבדן כושר השתכרות "הכנסה מרבית" בגובה שילוש השכר הממוצע במשק (סעיף 4(א)(1) לחוק); סכום הפיצוי בגין הפגיעה בכושר השתכרותו של התובע מחושב על בסיס שכרו הנקי, לאחר הפחתת מס הכנסה (סעיף 4(א)(2) לחוק. בפועל, נועדה גם הוראה זו – יותר משהיא באה לדייק בחישוב שכר הנטו – להקטין את עלויות החוק); ואילו סכום הפיצוי בגין כאב וסבל מחושב בהתאם להגבלה הקבועה בסעיף 4(א)(3) לחוק ובתקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון), תשל"ו-1976. גם שכר טרחת עורך-הדין לפי השיעור הקבוע בחוק (בסעיף 16) דהיינו 13 אחוזים, נמוך מן השיעור המקובל בפסיקה לפי פקודת הנזיקין.

על רקע האמור עולה השאלה אם במקרה בו נשללה זכאותו של נפגע לפי חוק הפיצויים והוא תובע בעילה לפי פקודת הנזיקין, חלות עליו המגבלות האמורות, הנוגעות לתקרת הפיצוי. כך טוענים בענייננו המערערים בע"א 2591/09 והמבקשים ברע"א 9143/09.

היש להגביל את הפיצוי בתביעה לפי פקודת הנזיקין?

14. בפרשת אלטאוויל דן בית המשפט בשולי פסק דינו בשאלה האמורה. באותו עניין ציינו כי "בהצעת החוק נכללה הוראה מפורשת שלפיה 'נפגע שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה, רשאי להגיש תביעתו על פי פקודת הנזיקין, בסייגים האמורים בפסקאות (א)(1), (2) ו-(3) של סעיף 4' (ה"ח 1079, תשל"ג, בעמ' 408). הוראה זו לא צלחה את נתיבי החקיקה ובנוסח שהתקבל נקבע, בסעיף 8(ג), כי 'אין בהוראת סעיף קטן (א) [ייחוד העילה – א.ר.] כדי לגרוע מתביעה על פי פקודת הנזיקין של מי שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה'. ניתן להבין מכך כי מי שנשללה זכותו לתבוע לפי חוק הפיצויים רשאי להגיש תביעה לפי פקודת הנזיקין, ואינו נתון לסייגים בדבר גובה הפיצוי. פירוש זה עשוי להיתקל בביקורת, המתמודדת בקושי לאפשר פיצוי גבוה יותר למי שנהג בניגוד לתקנת הציבור ונשללה זכאותו לפי חוק הפיצויים, מאשר למי שנהג כשורה וקמה לו עילה לפי החוק".

15. בפסיקה ובספרות המשפטית נשמעו קולות רבים שצידדו בהגבלת הפיצוי שיש לפסוק לנפגע, שזכאותו נשללה לפי חוק הפיצויים, ואשר הגיש את תביעתו לפי פקודת הנזיקין. כך למשל, בת"א (מחוזי – נצרת) 532/07 עזבון המנוח עמאר נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב "הפול" ([פורסם בנבו], 10.9.09) נקבע מפי כבוד השופט א' אברהם, כי: "על מנת שתושג התכלית שביסוד הוראת סעיף 7 לחוק הפיצויים, משמע עידודם של נהגים לנהוג כשפוליסה בתוקף באמתחתם, מי שאיננו מקיים אחר הוראת החוק ונוהג בלא ביטוח – לא יזכה לפיצויים בשיעור העולה על זה שהיה זוכה לו אילו רכש פוליסה בת תוקף". באופן דומה נקבע בת"א 7755/02, 7752 (שלום-י-ם) הכרמלי נ' אורבך ([פורסם בנבו], 7.11.07), מפי כבוד השופט ר' וינוגרד כי "…אל לו לבית המשפט לאמץ פרשנות של דבר החקיקה שעל פני הדברים היא 'בלתי הגיונית', והיא עומדת בניגוד למטרת החוק ולמטרת המחוקק. על בית המשפט לא מוטלת החובה לפרש את שתיקתו של המחוקק בעניין זה כבעלת משמעות קרדינאלית. בפני בית המשפט עומדת האפשרות לפרש את החוק פרשנות תכליתית, שתביא לכלל יישום את הכלל הגדול העומד בבסיס הוראת סעיפים 7 ו-8 לחוק ולפיו 'לא יצא חוטא נשכר'". לאור האמור, הוחלו באותו עניין המגבלות החלות על הפיצוי המוקנה לאדם שזכאי לתבוע מכוח חוק הפיצויים. וראו גם את פסק דינו של כבוד השופט מ' דרורי בת"א (מחוזי-י-ם) 1738/98 בטיש נ' שריקי ([פורסם בנבו], 31.10.04) ואת פסק דינה של כבוד השופטת א' סורוקר בת"א (שלום-ראשל"צ) 5897/03 גונן נ' לב ([פורסם בנבו], 16.3.06)).

16. אכן, התוצאה לפיה תובע, שבאשמתו או ברשלנותו לא ביטח את רכבו בביטוח חובה (כפי שארע במקרים שלפנינו), יזכה לפיצוי בשיעור גבוה מן הפיצוי לוֹ היה זכאי לוּ היה פועל כדין והיה רשאי לתבוע לפי חוק הפיצויים – מעוררת תחושת חוסר נוחות. תוצאה כזו פוגעת באופן ישיר בחברות הביטוח ובמעגל השני פוגעת היא בכלל ציבור המבוטחים; "אין לומר שתוצאה זו הגיונית במיוחד…" (אנגלרד, בעמ' 250) וניתן אף לטעון כי היא נוגדת את תקנת הציבור ועומדת בניגוד לכלל לפיו "לא יצא החוטא נשכר" (ראו גם ריבלין, בעמ' 440-438).

המערערים והמבקשים שלפנינו טוענים כי עקרונות של צדק, הגינות ושוויון תומכים בהחלת מגבלות הפיצוי על המשיבים. עוד טוענים הם כי יש לפרש הזכות להגיש תביעה על פי פקודת הנזיקין, שניתנה למשוללי הזכאות לפי חוק הפיצויים, על רקע התכלית העונשית, החינוכית וההרתעתית העומדת בבסיס שלילה זו. בהקשר זה יש לציין כי בתי המשפט היו נכונים – על דרך של פרשנות – להחיל את הוראות חוק הפיצויים, כאשר מדובר היה בתביעות שעילתן חוזית, לאמור, מאטריה המאפשרת קריאת תנאי מכללא אל תוך ההסכמה. כך, בפרשת דין, נקבע בנסיבות המקרה שם כי אין בחוק הפיצויים כדי למנוע תביעה על פי עילה חוזית, אך היקף הפיצוי על פי עילה זו הוכפף למגבלות שנקבעו בחוק הפיצויים מכוח "תנאי מכללא" בחוזה בין הצדדים. גם בע"א 5757/97 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' חמאדה, פ"ד נג(5) 849, הוחלו הוראות חוק הפיצויים – מכוח הסכם בין הצדדים – על "כלי רכב" שהוצאה לגביו פוליסה, הגם שלא נכנס במסגרת פקודת ביטוח רכב מנועי ובמסגרת החוק.

17. ער אני לקשיים שלעיל. יחד עם זאת, אף אני שוכנעתי כי אין מנוס מן התוצאה אליה הגיעו בתי המשפט המחוזיים במקרים שלפני.

כאמור, ההגבלה על גובה הפיצוי הועלתה בעבר במסגרת הצעת חוק הפיצויים משנת 1973 (שם, בעמ' 408). בסעיף 6(ב) להצעת החוק נרשם במפורש כי "נפגע שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה, רשאי להגיש תביעתו על פי פקודת הנזיקין, בסייגים האמורים בפסקאות א(1), (2) ו-(3) של סעיף 4". בדברי ההסבר להצעת החוק הובהר כי "נפגעים, שאין להם עילת תביעה על פי חוק זה, כגון אלה המפורטים בסעיף 5 [סעיף 7 דהיום], יהיו רשאים לתבוע פיצוי על נזקיהם על פי פקודת הנזיקין ויידרשו להוכיח אשם. עם זאת, לא יהיו זכאים לפיצוי מעבר למה שניתן על פי חוק זה" (שם). הוראה זו לא נכללה, בסופו של דבר, בנוסח הסופי של חוק הפיצויים.

היו שסברו כי "מכיוון שאין הגיון בתוצאה זו, נראה שאך בטעות נשמטה מהחוק הוראה שהיתה בהצעת החוק, שקבעה כי גם כאשר נשמרת הזכות לתבוע על פי פקודת הנזיקין לא יעלה סכום הפיצויים על השיעורים המירביים שנקבעו בחוק" (גבריאל קלינג "חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, הפרקליט ל (תשל"ו) 146, 149). ואולם, בחינת הפרוטוקולים המתעדים את הדיונים שנערכו במסגרת ועדת חוקה, חוק ומשפט על נוסח החוק, מעלה כי אין מדובר בהשמטה מקרית כלל. היפוכו של דבר הוא הנכון: יושב ראש הועדה, ח"כ זרח ורהפטיג ז"ל, שוטח שם באופן מפורש את משנתו, ומבהיר כי: "חוק זה איננו 'עסקת חבילה'. החוק מעניק לכל נפגע זכות לקבל פיצוי, בין שהיתה רשלנות מצידו ובין שלא היתה רשלנות, ומשום כך גם נאמר שהפיצוי מוגבל. אולם כאשר מדובר באנשים שחוק זה אינו חל עליהם, אין זה נראה לי שמצד אחד נאמר כי אין אחריות מוחלטת ומצד אחר גם נגביל את סכום הפיצויים. בשתי [כך במקור] המקלות גם יחד אין מרביצים [הדגשה הוספה]" (פרוטוקול ועדת חוק, חוק ומשפט מיום 19.3.75, בעמ' 6). לאור דברים אלה, הוחלט באותה ועדה – באופן מושכל ולאחר דיון מפורש – למחוק את ההגבלה האמורה על סכום הפיצויים (שם, בעמ' 7). יתרה מזאת, משנבחנה הסוגיה שוב לגופה, לאחר שנים, הומלץ במסגרת דין וחשבון הועדה בנושא בדיקת יישומו של חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (ירושלים, התשנ"א-1991) כי משולל זכאות על פי סעיף 7 לחוק, התובע בעילת נזיקין, לא יהיה זכאי לקבל סכום העולה על זה שהיה זכאי לקבל לפי חוק הפיצויים; ואולם, המחוקק בחר שלא להיענות לקריאה זו (אנגלרד, בעמ' 250, ה"ש 38).

18. הנה כי כן, המחוקק בחר שלא להטיל על משוללי העילה על פי חוק הפיצויים, התובעים לפי פקודת הנזיקין, את אותן מגבלות הקבועות בחוק הפיצויים. בחירה זו – שהיא כאמור בחירה מפורשת של המחוקק – נשענת על טעמים משלה. הטעם העיקרי הוא שבתביעה כזו, הנדונה לפי דיני הנזיקין המסורתיים, מאבד הנפגע את היתרונות שמקנה חוק הפיצויים. או אז, שומה על הנפגע להיכנס אל "'קן הצרעות'" של בירור שאלת האחריות לתאונה על-פי פקודת הנזיקין' (כדברי כבוד השופטת ש' נתניהו בע"א 483/84 "קרנית" קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' אברהם, פ"ד מא(4) 754). בתביעה כזו, בשונה מתביעה לפי חוק הפיצויים, חשוף הנפגע-התובע, בין השאר, לטענה כי התאונה נגרמה בשל אשמו התורם (ראו: כבוד השופט ש' ברלינר בת"א (מחוזי-חיפה) 1/91 לופוליאנסקי נ' נחשון, צלטנר 1177). טענה זו יכול שתושמע גם מקום בו נוהל הליך פלילי נגד נהג הרכב הפוגע, כפי שארע במקרה שלפנינו (בע"א 2591/09): הגם שממצאיו של פסק הדין בהליך הפלילי שנוהל כנגד המערער, נתקבלו בהליך האזרחי כראיה לכאורה לתוכנם (מכוח סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971), קבע בית המשפט כי שאלת אשמו התורם של המשיב, שלא היתה רלוונטית להרשעת המערער בהליך הפלילי, תיבחן במסגרת תביעת הנזיקין בהליך האזרחי. הודגש כי המערערים זכאים לטעון ולהוכיח קיומה של רשלנות תורמת מצד המשיב לאירוע התאונה, ואין בכך סתירה לפסק הדין המרשיע בהליך הפלילי (עם זאת, לגופו של עניין ולאחר בחינת נסיבותיו של המקרה נקבע כי התאונה נגרמה בשל אשמו של המערער בלבד).

במילים אחרות: אם בוחנים את מצבו של מי שתובע במסגרת פקודת הנזיקין, קודם מעשה, הרי שעומדים בפניו מכשולים שאינם ניצבים בפני התובע על פי חוק הפיצויים. "המקל" שחובטים בו, בשל שהפר את חובת הביטוח, כבד דיו, עד שאין לחבוט בו ב"מקל נוסף".

נוכח דברו המפורש של המחוקק, הרי שהפיצוי בו עשוי לזכות, בנסיבות מסויימות, הנפגע משולל הזכאות לפי חוק הפיצויים, שמצליח להתגבר על המכשולים העומדים בדרכו לזכות בתביעת נזיקין – עשוי להיות גבוה מזה המשתלם לידי נפגע הזכאי לפיצוי לפי חוק הפיצויים. המחוקק היה ער לתוצאה זו ובחר בה. שינוי המצב המתואר, לאמור: החלת ההגבלות הנדונות על תביעה לפי פקודת הנזיקין, מצריך מעשה חקיקה. אשר על כן, כל עוד לא תוקנה החקיקה הקיימת, אין להגביל את תביעות המשיבים בהתאם לתקרות הקבועות בחוק הפיצויים – ובדין נקבע כך על ידי הערכאות הקודמות.

הטענות בעניין גובה הנזק (ע"א 2591/09 והערעור שכנגד)

19. לאור מסקנתי זו, יש להמשיך ולבחון לגופן את הטענות שהועלו במסגרת ע"א 2591/09 והערעור שכנגד. המערערים מעלים, כאמור, טענות שונות נגד קביעותיו של בית המשפט המחוזי, לרבות הקביעה כי המשיב אינו נושא באשם תורם לתאונה (לטענתם ראוי היה לקבוע כי על המשיב רובץ אשם תורם לתאונה בשיעור של לפחות 40%), שיעורי הנכות (הרפואית והתפקודית) שנקבעו למשיב, הפיצוי הגבוה שנפסק עבור התותבת הממוחשבת ושאר ראשי הנזק. הערעור שכנגד מופנה, בין השאר, כנגד שיעורי הנכות הרפואית הפסיכיאטרית והתפקודית שנקבעו למשיב על ידי בית המשפט המחוזי. המשיב (הוא המערער שכנגד) מפנה טענותיו גם נגד מיעוט הפיצוי שנפסק לו לטענתו, בגין הצורך בשימוש בתותבת הממוחשבת; שיעור בסיס השכר שנקבע לו; דחיית תביעתו לפיצוי בגין ניידות (מן הטעם שניתן לקזז את הפיצוי בראש נזק זה אל מול תגמולי הביטוח הלאומי המשולמים למשיב בגין "ניידות"); וכן מיעוט הפיצוי שנפסק לו בגין עזרה לזולת ובגין עלות אביזרי שיקום והתאמת דיור.

20. בחנו את טענות הצדדים ומצאנו כי אין בהן כדי להקים עילת התערבות בשומת הנזק כפי שנקבעה על ידי בית המשפט המחוזי. קביעותיו של בית המשפט המחוזי מעוגנות בתשתית הראייתית שהונחה בפניו. אכן, ככלל ראוי לחשב את ראשי הנזק למיניהם כפי שהם ורק לאחר קבלת הסיכום הסופי להפחית באחת את תגמולי הביטוח הלאומי, ומוטב שלא לערוך קיזוז פרטני. אלא ששיעור הפיצוי כפי שנפסק בסופו של יום, מסתבר לאור הנתונים העובדתיים שהיו בפני בית המשפט המחוזי, על כן יש להותירו בעינו.

אשר על כן הערעור והערעור שכנגד במסגרת ע"א 2591/09 נדחים. אנו דוחים גם את רע"א 9143/09.

המערערים בע"א 2591/09 ישאו בהוצאות הערעור וכן בשכר-טרחת עו"ד המשיבים בסכום של 15,000 ש"ח. המבקשים ברע"א 9143/09 ישאו בהוצאות הבקשה וכן בשכר-טרחת עו"ד המשיבים בסכום של 10,000 ש"ח.

המשנה-לנשיאה

השופטת ע' ארבל:

אני מצטרפת לפסק דינו של השופט א' ריבלין. שוכנעתי כי אין מנוס מן התוצאה אליה הגיע שכן המחוקק בחר שלא להטיל על משוללי העילה על-פי חוק הפיצויים, התובעים לפי פקודת הנזיקין, את אותן מגבלות הקבועות בחוק הפיצויים. אני ערה לכך, שהנפגע משולל הזכאות לפי חוק הפיצויים, עשוי לזכות בתביעת הנזיקין לאחר שהתגבר על המכשולים בדרכו לתביעה, בסכום גבוה מזה שהיה משתלם לנפגע על-פי חוק הפיצויים. כפי שמציין חברי, המחוקק היה ער לתוצאה זו ותיקונה מצדיק התערבות המחוקק ואני מאמינה שכך יעשה.

ש ו פ ט ת

השופט נ' הנדל:

אני מצטרף בהסכמה לפסק דינו של חברי השופט א' ריבלין ולהערותיה של חברתי השופטת ע' ארבל.

הנה לנו דוגמא למקרה בו התכלית הסובייקטיבית בעלת משקל רב בהכרעת שאלה פרשנית שאינה קלה כלל ועיקר. הפרוטוקולים משקפים את העובדה שנערך דיון רציני בועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, לרבות התייחסות מודעת לסוגיה הנדונה. מצב דברים זה מצדיק את גישת חבריי בדבר הצורך בהתערבות המחוקק על מנת לשנות את הדין הקיים.

עם זאת, ייתכן שהדין הקיים הותיר פתח – אליו הצדדים לא התייחסו. על כן, אסתפק בהעלאת טענה שתישאר בצריך עיון, במסגרת פסק דין זה. כפי שצוין על ידי חברי, תיתכן תוצאה לפיה תובע – אשר בניגוד לדין נהג ללא ביטוח – יזכה בשל מחדלו בפיצוי גדול יותר בתביעה לפי פקודת הנזיקין מאשר בתביעה לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים. תוצאה זו מסבה אי נוחות ותחושת אי צדק. ככל שמדובר בנזק ממוני, נראה שבשל דרכי החישוב האריתמטיות שלו – אין כל מקום להתערב וזהו עניין למחוקק. לעומת זאת, אפשר שפני הדברים שונים הם ביחס לנזק לא ממוני. ברכיב זה של נזק – כאב וסבל – מסור לידי השופט שיקול דעת רחב. אין עסקינן בתהליך חישובי טהור. בנסיבות אלה, הגם שתקרת הפיצוי בגין כאב וסבל בפלת"ד אינה חלה במקרה כגון דא – יש מקום, לטעמי, לדון בשאלה האם הנתון האמור עשוי להוות שיקול. אפשר שהדין הקיים מגבה את הטיעון בדבר השימוש בכללים כגון הקטנת הנזק, אשם תורם במובן רחב מהמקובל ותום לב בווריאציה זו או אחרת. כאמור, אינני סבור כי ניתן להעלות טענות מעין אלה ביחס לנזק ממוני הואיל ומבנה חישוב הנזק אינו מאפשר זאת, בלא התערבות מצד המחוקק. השאלה אם ניתן להתחשב באמור ביחס לנזק שאינו ממוני לא נדונה כאן, אך יש מקום ליתן הדעת על אודותיה בתיק המתאים.

1. לפנינו שני תיקים שעובדותיהם דומות והם מעוררים שאלות משפטיות משותפות, על כן החלטנו לדון בהם במאוחד.

           בע"א 2591/09 [פורסם בנבו] נפגע המשיב בתאונת אופנוע (שהוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה), בלא שהיתה בידיו פוליסת ביטוח חובה כנדרש בסעיף 2 לפקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש] תש"ל-1970 (להלן: פקודת ביטוח רכב מנועי). המערער 1 (להלן: המערער), נהג הרכב שפגע במשיב, הועמד בגין התאונה לדין פלילי והורשע בעבירות שיוחסו לו לפי פקודת התעבורה ומכוחה. נקבע כי התאונה ארעה כתוצאה מפנייה שביצע המערער עם רכבו במקום חשוך בו מצוי קו הפרדה רצוף במרכז הכביש, וזאת מבלי שנקט באמצעים להשלמת הפנייה בבטחה. כתוצאה מהפנייה, חסם המערער את נתיב התקדמותו של המשיב, דבר שהביא להתנגשות האופנוע ברכב. עוד נקבע כי לא נמצאה כל רשלנות תורמת בנהיגת המשיב. הרכב בו נהג המערער, היה מבוטח כדין אצל המערערת 2.

           ברע"א 9142/09 היו העובדות דומות בעיקרן: המשיב באותו עניין נפגע אף הוא בתאונת אופנוע בלא שהיתה בידיו פוליסת ביטוח. המבקש 1 שפגע בו הורשע במשפט פלילי בגרימת התאונה תוך ביצוע סיבוב פרסה אסור בכביש בין עירוני, אגב חציית פס לבן וכמה נתיבי תנועה. גם בעניין זה נקבע כי לא היתה רשלנות תורמת מצידו של המשיב. המבקשות 2 ו-3 הן שביטחו את רכבו של המבקש 1.

2. בשני התיקים, בהעדר ביטוח חובה תקף בזמן התאונה לשימוש באופנוע, נשללה זכאותם של המשיבים-הנפגעים לתבוע את נזקיהם במסגרת חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: חוק הפיצויים), על כן הם הגישו את תביעותיהם על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). בתי המשפט בפניהם הובאו התיקים לבירור נדרשו להכריע, בין השאר, בשאלה אם עקרון ייחוד העילה, שולל את זכאותם של המשיבים לתבוע את הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מהתאונה על פי דיני הנזיקין הרגילים. מאחר שבשני המקרים נפסק כי המשיבים רשאים היו להגיש תביעתם לפי פקודת הנזיקין, נדרשו בתי המשפט להמשיך ולקבוע אם יש להגביל את גובה הפיצויים, בתביעה על פי פקודת הנזיקין, בהתאם לתקרות הקבועות בחוק הפיצויים ובתקנות שהותקנו מכוחו.  

החלטות הערכאות הקודמות

3. תביעתו של המשיב בע"א 2591/09, בגין נזקי הגוף שנגרמו לו בתאונה, הוגשה לבית המשפט המחוזי בחיפה. בנוסף, תבעה רעייתו (המשיבה 2) פיצויים בגין ההפסדים הממוניים שנגרמו לה בעקבות התאונה. התביעה הוגשה, כאמור, על פי פקודת הנזיקין.

           בית המשפט (כבוד הנשיאה ב' גילאור) קבע תחילה כי עקרון ייחוד העילה אינו שולל את זכאותם של המשיבים לתבוע את נזקיהם מהתאונה על פי דיני הנזיקין הרגילים. חוק הפיצויים, כך נקבע, שולל (בסעיף 7(5) ) מנהג חסר ביטוח תקף לשימוש ברכב בו נהג בעת תאונת הדרכים, את זכותו לתבוע את נזקיו מאותה תאונה על פי חוק הפיצויים. בהעדר פוליסת ביטוח חובה תקפה ביום התאונה – אין למשיבים עילת תביעה על פי חוק הפיצויים והם אינם יכולים "ליהנות" מההסדר המיוחד שנקבע בחוק זה. עם זאת, היעדר הזכאות לתבוע לפי חוק הפיצויים, כך נקבע, אינו שולל את זכותם של המשיבים לתבוע את נהג הרכב האחר המעורב בתאונה (המערער) לפי פקודת הנזיקין.    

4. לעניין האחריות קבע בית המשפט כי התאונה נגרמה בשל אשמו של המערער בלבד, וכי אין לזקוף אשם תורם לחובת המשיב. בית המשפט קבע כי השיעור המשוקלל של נכותו הרפואית האורטופדית הצמיתה של המשיב הוא 75% וכי שיעורה של נכותו הנפשית הצמיתה הוא 20%. שיעור נכותו התפקודית של המערער הועמד על 70%.  

           בבואו לפסוק את גובה הפיצוי, נדרש בית המשפט לשאלה אם יש להגביל את הפיצוי בהתאם לתקרה הקבועה בחוק הפיצויים. בית המשפט קבע כי מדובר בתביעה לפי פקודת הנזיקין, שאינה מגבילה את הפיצויים בתקרה כאמור. "אמנם" – כך נקבע – "תוצאה זו שמקנה בסופו של דבר לתובע שלא קיים הוראות פקודת ביטוח רכב מנועי, פיצויים שאינם מוגבלים בתקרת חוק הפלת"ד, אינה נקייה מביקורת. ואולם, אין הצדקה להחיל את ההגבלות הקבועות בסעיף 4 לחוק הפלת"ד על תביעת משוללי זכאות לפי סעיף 7 לאותו חוק המוגשת לפי פקודת הנזיקין; הגבלה כזו הוצעה בעבר אך הושמטה מהנוסח הסופי של החוק… לכן החלת ההגבלה המבוקשת על תביעה לפי פקודת הנזיקין מצריכה מעשה חקיקה". בסיכומו של דבר, פסק בית המשפט למשיב פיצויים בסך של 4,732,000 ש"ח, ניכה מהם תגמולי המוסד לביטוח לאומי בסך 3,032,667 ש"ח, והורה למערערים לשלם למשיב סך של 1,700,000 ש"ח בצירוף שכר טרחת עורך-דין בסך 400,000 ש"ח ובצירוף מע"מ. על פסק דין זה הוגשו ערעור וערעור שכנגד.

5. ברע"א 9142/09 התמקד הדיון בשאלה שלעיל, היינו: אם קיימת הגבלה על שיעור הפיצוי המגיע לנפגע בתאונת דרכים, שנהג ללא ביטוח, מכוח הכללים הקבועים בחוק הפיצויים ובתקנות שהותקנו מכוחו. בית משפט השלום ברמלה (כבוד השופט ז' ימיני) קבע כי אין לילך לפי כללי פסיקת הפיצויים הנוהגים בתביעות לפי פקודת הנזיקין, ופסק פיצוי בהתאם להוראות חוק הפיצויים ולתקנות שהותקנו מכוחו.

           על פסק הדין הוגשו לבית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופטים א' שילה, א' שטמר ומ' נד"ב) ערעור וערעור שכנגד. הערעור נתקבל. בית המשפט הדגיש בפסק דינו את "לשונו של החוק, השוללת זכות תביעה על פיו ממי שנהג ללא ביטוח בר תוקף ומפנה נפגע שכזה לתביעה לפי הפקודה, וזאת ללא הסתייגות באשר לאופן חישוב הנזק". בית המשפט הוסיף וציין כי לפני המחוקק עמדה האפשרות לשלול את זכות התביעה בנזיקין של משולל הזכאות לפי חוק הפיצויים, אך הוא בחר שלא לעשות כן ואף להפנותו לתביעה לפי הפקודה. "נראה לנו כי המחוקק סבר שלכאורה די בסנקציה העונשית שקבע לאדם הנוהג ללא ביטוח (סעיף 2 בפקודת ביטוח מנועי [נוסח חדש], תש"ל-1970) ובסיכון שנפגע שכזה לא יזכה בפיצוי כלל, אם משום שתרם בעצמו ברשלנותו המלאה או העיקרית לאירוע התאונה, אם משום שיתקשה להוכיח את אחריות הנתבע, אם משום קושי בגבייה. לפיכך לא ראה המחוקק צורך בסנקציה נוספת של הפחתת הפיצוי ועל כן לא ראה לנכון לכוללה בחוק". בית המשפט סבר, אפוא, כי מקום בו בחר המחוקק שלא לשלול את הזכויות ואף לא לצמצמן – אל לבית המשפט לעשות כן. לאור האמור, קבע בית המשפט כי לא היה צריך לפצות את המשיב לפי כללי חוק הפיצויים אלא לפי פקודת הנזיקין, ומשכך הועמד הפיצוי הבלתי ממוני על 200,000 ש"ח ובוטלה הפחתת מס ההכנסה מהפיצוי בין הפגיעה בכושר ההשתכרות. בנוסף קבע בית המשפט כי יש להוסיף על הפיצוי סכום של 50,000 ש"ח בשני ראשי נזק (עזרת הזולת והצורך המוגבר בנסיעות).

           הערעור שכנגד, במסגרתו נטען בעיקר כי מי שנשללה זכותו לתבוע על פי חוק הפיצויים, אינו זכאי לתבוע על פי פקודת הנזיקין – נדחה. המבקשים שלפנינו (המשיבים והמערערים שכנגד בערכאה דלמטא) עותרים כי תינתן להם רשות לערער על פסק דין זה.

הטענות בערעור ובבקשת רשות הערעור

6. המערערים בע"א 2591/09 טוענים כי לא עומדת למשיב עילת תביעה על פי פקודת הנזיקין. לשיטתם, מאחר שהאירוע הנדון עונה על הגדרת "תאונת דרכים" לפי חוק הפיצויים, הרי שלמשיב קיימת עילת תביעה לפי חוק הפיצויים. ואולם, בהעדר ביטוח חובה תקף בזמן התאונה לשימוש באופנוע, נשללה זכאותו מבחינה דיונית לתבוע את נזקיו מכוח החוק. על כן, כך נטען, לאור הוראת "ייחוד העילה", הקבועה בסעיף 8(א) לחוק – אין המשיב זכאי לתבוע את המערערים או מי מהם מכוח פקודת הנזיקין. לחלופין טוענים המערערים כי מן הראוי היה להגביל את הפיצוי לתקרות הקבועות בחוק הפיצויים ובתקנות שהותקנו מכוחו. בין השאר טוענים הם לעניין זה כי תקנת הציבור מחייבת להגביל את זכאותו של נפגע התובע לפי פקודת הנזיקין, וכך גם שיקולים של מדיניות משפטית, המחייבים שלא לתת פרס כספי למי שלא עמד בדרישות החוק ולא ביטח את רכבו בביטוח חובה. לבסוף, יוצאים המערערים נגד שאר קביעותיו של בית המשפט המחוזי, לרבות הקביעה כי המשיב אינו נושא באשם תורם לתאונה, שיעורי הנכות שנקבעו ושאר ראשי הנזק.

           המבקשים ברע"א 9143/09 מעלים טענות דומות, התומכות בהגבלת סכום הפיצוי על פי התקרה הקבועה בחוק הפיצויים. הם מציינים כי במקרה דנן, עומד הפער בין גובה הפיצוי לפי חוק הפיצויים לבין פיצוי שנפסק לפי פקודת הנזיקין על כ-800,000 ש"ח, ונובע מהתוספת של פיצוי בגין כאב וסבל, תוספת בגין הפסדי שכר לעבר ולעתיד (בגין מס ההכנסה שהופחת) וכן מתוספת עבור שכר טרחת עורך דין לפי 17%.

7. המשיבים בערעור ובבקשת רשות הערעור טוענים כי אין להגביל את זכותם לתבוע את נזקיהם בגין העוולה שנגרמה להם. לשיטתם, אין כל אפשרות למתן פיצוי "חלקי" או "מופחת" על פי דיני הנזיקין, שכן מתן פיצוי חלקי כאמור מנוגד לסעיף 3 לפקודת הנזיקין, המקנה לכל נפגע או הניזוק זכאות לתרופה מידי המעוול, וכן מנוגד הוא לסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע כי "אין פוגעים בקניינו של אדם". יתרונותיו של חוק הפיצויים, כך טוענים הם, מצדיקים את הפגיעה בזכות הקניין, ואולם נפגע שאינו חוסה תחת חוק הפיצויים, אינו נהנה מיתרונותיו ונאלץ לנהל את תביעתו לפי דיני הנזיקין. נפגע כזה, כך נטען, זכאי לפיצוי מלא ואין לפגוע בזכויותיו הקנייניות באמצעות "ענישה אזרחית" על דרך של הפחתת הפיצויים המגיעים לו. 

           המשיבים מוצאים סימוכין לטענתם גם בסעיף 3(א) לפקודת ביטוח רכב מנועי הקובע כי "פוליסה לפי דרישותיה של פקודה זו היא פוליסה שהוציא מבטח שהיה מורשה בשעת הוצאתה והיא מבטחת את – (1) בעל הרכב והנוהג בו – מפני כל חבות שהם עשויים לחוב לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים… ומפני חבות אחרת שהם עשויים לחוב בשל נזק גוף שנגרם לאדם על ידי השימוש ברכב המנועי או עקב השימוש בו" [הדגשה הוספה]. המשיבים טוענים כי המחוקק חייב מתן כיסוי ביטוחי גם על פי החבות האחרת, דהיינו החבות על פי דיני הנזיקין. לשיטתם, סיכון זה נכלל במסגרת ביטוח החובה, ובאותם מקרים שבהם חויב נהג הרכב הפוגע לשאת בפיצויי נזיקין מלאים שמעבר לאמות המידה של חוק הפיצויים – נשאו המבטחים בפיצויים אלה במלואם. על סמך סיכון נוסף זה גם חושבו ושולמו פרמיות הביטוח.

           לבסוף, טוענים המשיבים כי אין זה ראוי שהטענה בדבר פגיעה בתקנת הציבור תישמע מפי המעוול. הסנקציה על נהיגה ללא ביטוח, כך נטען, מוסדרת באמצעות הדין הפלילי, ואין להוסיף ולהעניש את הנהג חסר הביטוח באמצעות פגיעה בעילת תביעתו הנזיקית, העומדת לו מכוח דיני הנזיקין הכלליים.

ייחוד העילה

8. סעיף 8(א) לחוק הפיצויים – המעגן את עקרון "ייחוד העילה" – קובע כי "מי שתאונת דרכים מקנה לו עילת תביעה על פי חוק זה, לרבות תביעה על פי ביטוח כאמור בסעיף 3(א)(2) ובסעיף 3(ד) לפקודת הביטוח, לא תהיה לו עילת תביעה על פי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף, זולת אם נפגע בתאונה שנגרמה על ידי אדם אחר במתכוון".

           סעיף 8(ג) לחוק הפיצויים קובע כי "אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לגרוע מתביעה על פי פקודת הנזיקין של מי שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה" [הדגשה הוספה – א.ר.].

           סעיף 7 לחוק הפיצויים, שכותרתו "הגבלת זכאותם של נפגעים", קובע שורה של נפגעים, שאינם זכאים לתבוע פיצויים לפי חוק זה, לאמור:  

(1) מי שגרם לתאונה במתכוון;

(2) מי שנהג ברכב תוך הפרת החוק לתיקון דיני העונשין (שימוש ברכב ללא רשות), תשכ"ד-1964, וכן מי שהיה מצוי ברכב ביודעו שנוהגים בו כאמור;

(3) מי שנהג ברכב כשאין לו רשיון לנהוג בו למעט רשיון שפקע מחמת אי תשלום אגרה או מחמת הגבלה שהוטלה לפי פרק ו'1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז – 1967;

(4) מי שהרכב שימש לו, או סייע בידו, לביצוע פשע;

(5) מי שנהג ברכב ללא ביטוח לפי פקודת הביטוח, או כשהביטוח שהיה לו לא כיסה את שימושו ברכב;

(6) בעל הרכב או המחזיק בו, שהתיר לאחר לנהוג ברכב כשאין לו ביטוח לפי פקודת הביטוח או כשהביטוח שיש לו אינו מכסה את החבות הנדונה ושנפגע בתאונת דרכים שאירעה באותה נהיגה, בין בהיותו ברכב ובין מחוצה לו.

           על רקע הוראות אלה, התעוררה השאלה אם נפגע, שזכותו לתבוע מכוח חוק הפיצויים נשללה לפי אחת החלופות בסעיף 7, רשאי לתבוע את המזיק לפי פקודת הנזיקין. במילים אחרות: האם יש לראות בנפגע משולל זכאות זה, כ"מי שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה", במובן סעיף 8(ג). 

9. בספרות המשפטית הועלתה האפשרות לפרש את סעיף 8(ג) לחוק הפיצויים כך, שיש לראות את מי שנשללה זכאותו לתבוע על פי חוק הפיצויים מכוח סעיף 7 לחוק, כמי שיש לו עילת תביעה על פי החוק, אלא שזכאותו לתבוע על פי החוק נחסמה באופן דיוני. פרשנות כזו היתה מובילה למסקנה שנפגע כאמור אינו זכאי לתבוע על פי פקודת הנזיקין. הוסבר כי "פרוש זה מתיישב גם עם ההנחה כי סעיף 7ב לחוק אינו יוצר לתלויים יש מאין ואין הוא מקנה להם תביעה שלא הייתה למנוח (אלמלא המחסום הדיוני) הוא רק מחזיר להם את שסעיף 7 שולל מן הנוהג עצמו. על פי פירוש זה אין התיקון מתשמ"ט (תיקון מס' 7) בא לשנות מן התפיסה העומדת ביסוד סעיף 7 לחוק הפיצויים. גם כותרת הסעיף מלמדת על 'הגבלת הזכאות', ולא דווקא על העדרה של עילה. שלילה דיונית מותירה את עניינם של 'משוללי הזכאות' ב-ד' אמותיו של חוק הפיצויים, והיא מתיישבת עם המגמה שלא להניח, בדרך כלל, למתדיינים על פיו לִפְרושׂ מַחלוֹקתם גם על פי מסגרות משפטיות אחרות. כך באשר למי שתביעתו מופנית כנגד מזיק שהוסיף ברשלנותו על נזקי הנפגע, וכך אולי אף באשר למי שמבקש להיאחז בעילה חוזית" (אליעזר ריבלין תאונת הדרכים – סדרי דין וחישוב הפיצויים 440 (מהדורה חדשה מעודכנת, 1999). להלן: ריבלין). באופן דומה ציין פרופ' מור במאמרו (שמתייחס לסעיף 7 כנוסחו בעת פרסום המאמר, לפני תיקון מס' 7) כי: "…יתכן שעדיף לפרש את שלילת הזכאות לפי סעיף 7(א) לחוק כשלילה דיונית גרידא. למרות שפרשנות זו אינה תואמת את לשון הרישא של ההוראה, היא עולה בקנה אחד עם הגיון הדברים ועם עקרונות יסוד של אחריות נזיקית. לפי גישה זו, פעלו של סעיף 7(א) לחוק דומה לפעלה של המאקסימה, 'מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה' המוכרת בדיני הנזיקין המסורתיים. כך, סעיף 7(ב) לחוק מאפשר לתלויים הנופלים בגדרו להתגבר על מחסום דיוני, ובכך אין חידוש בדיני הנזיקין בישראל, (דני מור "מי יפצה תלוייו של  נהג חסר רישיון נהיגה" עיוני משפט יב 345, 356 ו-357 ה"ש 46). עוד הועלתה בהקשר זה האפשרות כי גם אם עומדת לנפגע משולל הזכאות עילת תביעה לפי דיני הנזיקין המסורתיים, עדיין יכול הוא להיתקל בטענת ההגנה הכללית לפיה מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה: "תחולת עקרון זה שנויה אמנם במחלוקת במשפטנו, אך נטייתם של רוב השופטים היא להכיר בו בדיני נזיקין" (יצחק אנגלרד פיצויים לנפגעי תאונות דרכים 250, 270 (מהדורה שלישית, 2005). להלן: אנגלרד).

10. המערערים מעלים טעמים נוספים התומכים בפרשנות לפיה שלילת הזכאות לפי חוק הפיצויים שוללת גם את האפשרות לתבוע לפי פקודת הנזיקין. כך מפנים הם, בין השאר, לסעיף 7 לחוק הפיצויים, הפותח במילים "נפגעים אלה אינם זכאים לפיצוי לפי חוק זה", וטוענים כי יש ללמוד מניסוח זה כי לאותם נפגעים יש עילת תביעה מכוח החוק, אולם זכאותם לתבוע מכוח עילה זו נחסמה, כעונש על היותם מפרי החוק. עוד טוענים המערערים כי כאשר נהג משולל זכאות מעורב בתאונת דרכים בה נפגע הולך רגל או נוסע ברכבו, רשאית קרנית, ללא קשר לשאלת האשם, לחזור לאותו נהג (מכוח סעיף 9(א)(1) לחוק הפיצויים), ועליו מוטלת החובה להשיב לקרנית את סכום הפיצוי שנפסק לנפגע. לשיטת המערערים, יש להחיל גזירה שווה גם מקום בו הנהג משולל הזכאות נפגע בעצמו בתאונת דרכים, ולהורות כי גם במקרה זה עליו לשאת בחובת הפיצוי, קרי לשאת בעצמו בנזקיו. המערערים אף מפנים למקרה בו נפסק על ידי בית משפט השלום, כי מי שנשללה זכאותו לפיצויים לפי החוק בגדרו של סעיף 7 – אינו יכול לתבוע מכוח פקודת הנזיקין (תא (שלום י-ם) 7128/04 עזבון המנוחים חדד נ' קרנית קרן לביטוח נפגעי תאונות דרכים ([פורסם בנבו], 3.1.2007).

11. על אף הגיונם של חלק מן הטעמים שפורטו, הפרשנות האמורה לא נתקבלה. "ההשקפה המקובלת" – כך הובהר – "היא, כי נפגע אשר נשללה זכאותו לתבוע על פי חוק הפיצויים בשל הוראות סעיף 7, עומדת לו הזכות לתבוע על פי דיני הנזיקין הכלליים… ועדת ברנזון (השנייה) יצאה מתוך הנחה כי ל'משוללי הזכויות' עומדת עילת תביעה בנזיקין. הועדה דנה בהצעה לבטל את זכות התביעה של 'משוללי הזכאות' על פי פקודת הנזיקין ודחתה אותה… יש המפרשים את הוראת סעיף 8(ג) לחוק הפיצויים, החוזרת על דרך החיוב על תוצאת הוראת סעיף 8(א) – כמי שבאה ללמד כי 'משוללי הזכאות' על פי סעיף 7 לחוק רשאים לתבוע על פי פקודת הנזיקין. סעיף 8(א) לחוק מורה כי 'מי שתאונת דרכים מקנה לו עילת תביעה לפי חוק זה' לא תהיה לו עילת תביעה על פי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף, ואילו סעיף 8(ג) לחוק מלמד כי 'אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לגרוע מתביעה על פי פקודת הנזיקין של מי שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה'. כפל הוראות זה בא להסיר ספק, לפי ההשקפה האמורה, במקרה של שלילת זכאות לפי סעיף 7 לחוק, כי לא נשללת מן הנפגעים האמורים הזכות לתבוע לפי דיני הנזיקין" (ריבלין, 439-438. וראו גם: אנגלרד, 243).

           עמדה זו עולה גם מדברי ההסבר להצעת חוק הפיצויים משנת 1973, שם הובהר לגבי סעיף 6 להצעת החוק (סעיף ייחוד העילה – סעיף 8 בנוסחו כיום) כי "…נפגעים שאין להם עילת תביעה על פי חוק זה, כגון אלה המפורטים בסעיף 5 [סעיף 7 לחוק בנוסחו היום], יהיו רשאים לתבוע פיצוי על נזקיהם על פי פקודת הנזיקין ויידרשו להוכיח אשם…" (הצעת חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ג-1973, ה"ח 1097, בעמ' 408. להלן: הצעת חוק הפיצויים).   

12. ואמנם, בפסיקת בית המשפט העליון נקבע ללא עוררין כי עקרון ייחוד העילה לא חל על חסרי הזכאות לפי סעיף 7 לחוק הפיצויים, על כן לפי סעיף 8(ג) לחוק לא נפגעת זכותם לתבוע פיצוי מכוח פקודת הנזיקין. כך, בד"נ 30/83 כהנקא נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לח (4) 543 (1984) נאמר לעניין נפגע שלא קיים את חובת הביטוח (מפי המשנה לנשיא מ' בן פורת) כי "…באין לו עילה נגד איש לפי חוק הפיצויים, זכאי הוא לתבוע (בהנחה שנתקיימו העובדות המתאימות) לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לעומת זאת, כל עוד יש לו (משום קיום חובת הביטוח האישי ואי-כניסתו לחריגים של סעיף 7 לחוק הפיצויים כמפורט לעיל) עילה לפי חוק הפיצויים, אין הוא יכול לתבוע פיצוייו לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]" (שם, בעמ' 548). באופן דומה, בע"א 5773/95 נבולסי נ' אבומנה, פ"ד נג(5) 542 (1999) קבע השופט ת' אור כי בהתקיים אחד החריגים הקבועים בסעיף 7 לחוק הפיצויים, נשללת זכותו של נפגע לפיצויים לפי חוק הפיצויים גם מהמבטח וגם מקרנית. "במקרה כזה" – כך נקבע – "זכותו של נפגע לתבוע את נזקיו על פי העילה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] אינה נפגעת (סעיף 8(ג) לחוק הפיצויים)" (שם, בעמ' 546. וראו גם רע"א 2853/96 קרנית נ' פרח, פ"ד נג(1) 680, 686ו, 690ה (1999)). גם בע"א 13939/06 אלטאוויל נ' נחמיאס (טרם פורסם, 10.3.08. להלן: פרשת אלטאוויל) יצא בית המשפט מתוך הנחה כי הזכות לתבוע לפי פקודת הנזיקין קיימת. עם זאת, עורר בית המשפט באותו עניין את השאלה אם יש להגביל את גובה הפיצוי שיפסק למי שנשללה זכותו לתבוע על פי חוק הפיצויים, והגיש תביעה לפי פקודת הנזיקין. לכך יוקדש הדיון שלהלן.   

תחימת גבולות הפיצוי על פי חוק הפיצויים

13. ההסדר הקבוע בחוק הפיצויים מעמיד לרשות התובע מכוח החוק מנגנון מהיר של תביעת מבטח השימוש ברכב ללא צורך בהוכחת אשם. "האחריות היא מוחלטת ומלאה" – כך קובע סעיף 2(ג) לחוק – "ואין נפקא מינה אם היה או לא היה אשם תורם של אחרים". את ההרחבה שנוצרה בשל זניחתו של עקרון האשם, איזן המחוקק הן בדרך של שלילת זכותו של הנפגע לתבוע על פי דיני הנזיקין הכלליים (מכוח עקרון ייחוד העילה), הן בדרך של קביעת סייגים לשיעור הפיצויים על פי התקרות שנקבעו בחוק ובתקנות שהותקנו מכוחו. החבות המוחלטת כלפי הניזוק מזה והגבלת שיעור הפיצוי מזה – כך הובהר – "הם בבחינת כלים שלובים, שכן הגבלת שיעור הפיצויים באה לאפשר ביטוח אחריות מוחלטת בלי לשלם עבורה מחיר שהציבור לא יכול היה לעמוד בו" (ת"א (מחוזי-ב"ש) 243/78 דין נ' רצון, פ"מ תשמ"ג(2) 72, 77 (1978), להלן: פרשת דין). ההסדר נועד, אפוא, "לתת לא את הכול אלא לכול" (בלשונו של הנשיא (אז השופט) א' ברק בע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו (3) 762, 775 (1982)). 

           כידוע, בשונה מן ההסדר שבפקודת הנזיקין, שנועד להחזיר את מצבו של הניזוק לקדמותו, קובע חוק הפיצויים בעניינים מסוימים הסדרים מגבילים או אחידים לעניין חישוב הפיצויים (לדיון בהיבטים החוקתיים של הסדר חישוב הפיצויים ראו: ריבלין, 936-928). כך, בתביעה לפי חוק הפיצויים, נקבעה לעניין חישוב הפיצוי בשל אבדן השתכרות ואבדן כושר השתכרות "הכנסה מרבית" בגובה שילוש השכר הממוצע במשק (סעיף 4(א)(1) לחוק); סכום הפיצוי בגין הפגיעה בכושר השתכרותו של התובע מחושב על בסיס שכרו הנקי, לאחר הפחתת מס הכנסה (סעיף 4(א)(2) לחוק. בפועל, נועדה גם הוראה זו – יותר משהיא באה לדייק בחישוב שכר הנטו – להקטין את עלויות החוק); ואילו סכום הפיצוי בגין כאב וסבל מחושב בהתאם להגבלה הקבועה בסעיף 4(א)(3) לחוק ובתקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון), תשל"ו-1976. גם שכר טרחת עורך-הדין לפי השיעור הקבוע בחוק (בסעיף 16) דהיינו 13 אחוזים, נמוך מן השיעור המקובל בפסיקה לפי פקודת הנזיקין.

           על רקע האמור עולה השאלה אם במקרה בו נשללה זכאותו של נפגע לפי חוק הפיצויים והוא תובע בעילה לפי פקודת הנזיקין, חלות עליו המגבלות האמורות, הנוגעות לתקרת הפיצוי. כך טוענים בענייננו המערערים בע"א 2591/09 והמבקשים ברע"א 9143/09.

היש להגביל את הפיצוי בתביעה לפי פקודת הנזיקין?

14. בפרשת אלטאוויל דן בית המשפט בשולי פסק דינו בשאלה האמורה. באותו עניין ציינו כי "בהצעת החוק נכללה הוראה מפורשת שלפיה 'נפגע שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה, רשאי להגיש תביעתו על פי פקודת הנזיקין, בסייגים האמורים בפסקאות (א)(1), (2) ו-(3) של סעיף 4' (ה"ח 1079, תשל"ג, בעמ' 408). הוראה זו לא צלחה את נתיבי החקיקה ובנוסח שהתקבל נקבע, בסעיף 8(ג), כי 'אין בהוראת סעיף קטן (א) [ייחוד העילה – א.ר.] כדי לגרוע מתביעה על פי פקודת הנזיקין של מי שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה'. ניתן להבין מכך כי מי שנשללה זכותו לתבוע לפי חוק הפיצויים רשאי להגיש תביעה לפי פקודת הנזיקין, ואינו נתון לסייגים בדבר גובה הפיצוי. פירוש זה עשוי להיתקל בביקורת, המתמודדת בקושי לאפשר פיצוי גבוה יותר למי שנהג בניגוד לתקנת הציבור ונשללה זכאותו לפי חוק הפיצויים, מאשר למי שנהג כשורה וקמה לו עילה לפי החוק". 

15. בפסיקה ובספרות המשפטית נשמעו קולות רבים שצידדו בהגבלת הפיצוי שיש לפסוק לנפגע, שזכאותו נשללה לפי חוק הפיצויים, ואשר הגיש את תביעתו לפי פקודת הנזיקין. כך למשל, בת"א (מחוזי – נצרת) 532/07 עזבון המנוח עמאר נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב "הפול" ([פורסם בנבו], 10.9.09) נקבע מפי כבוד השופט א' אברהם, כי: "על מנת שתושג התכלית שביסוד הוראת סעיף 7 לחוק הפיצויים, משמע עידודם של נהגים לנהוג כשפוליסה בתוקף באמתחתם, מי שאיננו מקיים אחר הוראת החוק ונוהג בלא ביטוח – לא יזכה לפיצויים בשיעור העולה על זה שהיה זוכה לו אילו רכש פוליסה בת תוקף". באופן דומה נקבע בת"א 7755/02, 7752 (שלום-י-ם) הכרמלי נ' אורבך ([פורסם בנבו], 7.11.07), מפי כבוד השופט ר' וינוגרד כי "…אל לו לבית המשפט לאמץ פרשנות של דבר החקיקה שעל פני הדברים היא 'בלתי הגיונית', והיא עומדת בניגוד למטרת החוק ולמטרת המחוקק. על בית המשפט לא מוטלת החובה לפרש את שתיקתו של המחוקק בעניין זה כבעלת משמעות קרדינאלית. בפני בית המשפט עומדת האפשרות לפרש את החוק פרשנות תכליתית, שתביא לכלל יישום את הכלל הגדול העומד בבסיס הוראת סעיפים 7 ו-8 לחוק ולפיו 'לא יצא חוטא נשכר'". לאור האמור, הוחלו באותו עניין המגבלות החלות על הפיצוי המוקנה לאדם שזכאי לתבוע מכוח חוק הפיצויים. וראו גם את פסק דינו של כבוד השופט מ' דרורי בת"א (מחוזי-י-ם) 1738/98 בטיש נ' שריקי ([פורסם בנבו], 31.10.04) ואת פסק דינה של כבוד השופטת א' סורוקר בת"א (שלום-ראשל"צ) 5897/03 גונן נ' לב ([פורסם בנבו], 16.3.06)).

16. אכן, התוצאה לפיה תובע, שבאשמתו או ברשלנותו לא ביטח את רכבו בביטוח חובה (כפי שארע במקרים שלפנינו), יזכה לפיצוי בשיעור גבוה מן הפיצוי לוֹ היה זכאי לוּ היה פועל כדין והיה רשאי לתבוע לפי חוק הפיצויים – מעוררת תחושת חוסר נוחות. תוצאה כזו פוגעת באופן ישיר בחברות הביטוח ובמעגל השני פוגעת היא בכלל ציבור המבוטחים; "אין לומר שתוצאה זו הגיונית במיוחד…" (אנגלרד, בעמ' 250) וניתן אף לטעון כי היא נוגדת את תקנת הציבור ועומדת בניגוד לכלל לפיו "לא יצא החוטא נשכר" (ראו גם ריבלין, בעמ' 440-438).

           המערערים והמבקשים שלפנינו טוענים כי עקרונות של צדק, הגינות ושוויון תומכים בהחלת מגבלות הפיצוי על המשיבים. עוד טוענים הם כי יש לפרש הזכות להגיש תביעה על פי פקודת הנזיקין, שניתנה למשוללי הזכאות לפי חוק הפיצויים, על רקע התכלית העונשית, החינוכית וההרתעתית העומדת בבסיס שלילה זו. בהקשר זה יש לציין כי בתי המשפט היו נכונים – על דרך של פרשנות – להחיל את הוראות חוק הפיצויים, כאשר מדובר היה בתביעות שעילתן חוזית, לאמור, מאטריה המאפשרת קריאת תנאי מכללא אל תוך ההסכמה. כך, בפרשת דין, נקבע בנסיבות המקרה שם כי אין בחוק הפיצויים כדי למנוע תביעה על פי עילה חוזית, אך היקף הפיצוי על פי עילה זו הוכפף למגבלות שנקבעו בחוק הפיצויים מכוח "תנאי מכללא" בחוזה בין הצדדים. גם בע"א 5757/97 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' חמאדה, פ"ד נג(5) 849, הוחלו הוראות חוק הפיצויים – מכוח הסכם בין הצדדים – על "כלי רכב" שהוצאה לגביו פוליסה, הגם שלא נכנס במסגרת פקודת ביטוח רכב מנועי ובמסגרת החוק. 

17. ער אני לקשיים שלעיל. יחד עם זאת, אף אני שוכנעתי כי אין מנוס מן התוצאה אליה הגיעו בתי המשפט המחוזיים במקרים שלפני. 

           כאמור, ההגבלה על גובה הפיצוי הועלתה בעבר במסגרת הצעת חוק הפיצויים משנת 1973 (שם, בעמ' 408). בסעיף 6(ב) להצעת החוק נרשם במפורש כי "נפגע שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה, רשאי להגיש תביעתו על פי פקודת הנזיקין, בסייגים האמורים בפסקאות א(1), (2) ו-(3) של סעיף 4". בדברי ההסבר להצעת החוק הובהר כי "נפגעים, שאין להם עילת תביעה על פי חוק זה, כגון אלה המפורטים בסעיף 5 [סעיף 7 דהיום], יהיו רשאים לתבוע פיצוי על נזקיהם על פי פקודת הנזיקין ויידרשו להוכיח אשם. עם זאת, לא יהיו זכאים לפיצוי מעבר למה שניתן על פי חוק זה" (שם). הוראה זו לא נכללה, בסופו של דבר, בנוסח הסופי של חוק הפיצויים.

           היו שסברו כי "מכיוון שאין הגיון בתוצאה זו, נראה שאך בטעות נשמטה מהחוק הוראה שהיתה בהצעת החוק, שקבעה כי גם כאשר נשמרת הזכות לתבוע על פי פקודת הנזיקין לא יעלה סכום הפיצויים על השיעורים המירביים שנקבעו בחוק" (גבריאל קלינג "חוק פיצויים לנפגעי תאונות   דרכים, תשל"ה-1975, הפרקליט ל (תשל"ו) 146, 149). ואולם, בחינת הפרוטוקולים המתעדים את הדיונים שנערכו במסגרת ועדת חוקה, חוק ומשפט על נוסח החוק, מעלה כי אין מדובר בהשמטה מקרית כלל. היפוכו של דבר הוא הנכון: יושב ראש הועדה, ח"כ זרח ורהפטיג ז"ל, שוטח שם באופן מפורש את משנתו, ומבהיר כי: "חוק זה איננו 'עסקת חבילה'. החוק מעניק לכל נפגע זכות לקבל פיצוי, בין שהיתה רשלנות מצידו ובין שלא היתה רשלנות, ומשום כך גם נאמר שהפיצוי מוגבל. אולם כאשר מדובר באנשים שחוק זה אינו חל עליהם, אין זה נראה לי שמצד אחד נאמר כי אין אחריות מוחלטת ומצד אחר גם נגביל את סכום הפיצויים. בשתי [כך במקור] המקלות גם יחד אין מרביצים [הדגשה הוספה]" (פרוטוקול ועדת חוק, חוק ומשפט מיום 19.3.75, בעמ' 6). לאור דברים אלה, הוחלט באותה ועדה – באופן מושכל ולאחר דיון מפורש – למחוק את ההגבלה האמורה על סכום הפיצויים (שם, בעמ' 7). יתרה מזאת, משנבחנה הסוגיה שוב לגופה, לאחר שנים, הומלץ במסגרת דין וחשבון הועדה בנושא בדיקת יישומו של חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (ירושלים, התשנ"א-1991) כי משולל זכאות על פי סעיף 7 לחוק, התובע בעילת נזיקין, לא יהיה זכאי לקבל סכום העולה על זה שהיה זכאי לקבל לפי חוק הפיצויים; ואולם, המחוקק בחר שלא להיענות לקריאה זו (אנגלרד, בעמ' 250, ה"ש 38).

18. הנה כי כן, המחוקק בחר שלא להטיל על משוללי העילה על פי חוק הפיצויים, התובעים לפי פקודת הנזיקין, את אותן מגבלות הקבועות בחוק הפיצויים. בחירה זו – שהיא כאמור בחירה מפורשת של המחוקק – נשענת על טעמים משלה. הטעם העיקרי הוא שבתביעה כזו, הנדונה לפי דיני הנזיקין המסורתיים, מאבד הנפגע את היתרונות שמקנה חוק הפיצויים. או אז, שומה על הנפגע להיכנס אל "'קן הצרעות'" של בירור שאלת האחריות לתאונה על-פי פקודת הנזיקין' (כדברי כבוד השופטת ש' נתניהו בע"א 483/84 "קרנית" קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' אברהם, פ"ד מא(4) 754). בתביעה כזו, בשונה מתביעה לפי חוק הפיצויים, חשוף הנפגע-התובע, בין השאר, לטענה כי התאונה נגרמה בשל אשמו התורם (ראו: כבוד השופט ש' ברלינר בת"א (מחוזי-חיפה) 1/91 לופוליאנסקי נ' נחשון, צלטנר 1177). טענה זו יכול שתושמע גם מקום בו נוהל הליך פלילי נגד נהג הרכב הפוגע, כפי שארע במקרה שלפנינו (בע"א 2591/09): הגם שממצאיו של פסק הדין בהליך הפלילי שנוהל כנגד המערער, נתקבלו בהליך האזרחי כראיה לכאורה לתוכנם (מכוח סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971), קבע בית המשפט כי שאלת אשמו התורם של המשיב, שלא היתה רלוונטית להרשעת המערער בהליך הפלילי, תיבחן במסגרת תביעת הנזיקין בהליך האזרחי. הודגש כי המערערים זכאים לטעון ולהוכיח קיומה של רשלנות תורמת מצד המשיב לאירוע התאונה, ואין בכך סתירה לפסק הדין המרשיע בהליך הפלילי (עם זאת, לגופו של עניין ולאחר בחינת נסיבותיו של המקרה נקבע כי התאונה נגרמה בשל אשמו של המערער בלבד).

           במילים אחרות: אם בוחנים את מצבו של מי שתובע במסגרת פקודת הנזיקין, קודם מעשה, הרי שעומדים בפניו מכשולים שאינם ניצבים בפני התובע על פי חוק הפיצויים. "המקל" שחובטים בו, בשל שהפר את חובת הביטוח, כבד דיו, עד שאין לחבוט בו ב"מקל נוסף".

           נוכח דברו המפורש של המחוקק, הרי שהפיצוי בו עשוי לזכות, בנסיבות מסויימות, הנפגע משולל הזכאות לפי חוק הפיצויים, שמצליח להתגבר על המכשולים העומדים בדרכו לזכות בתביעת נזיקין – עשוי להיות גבוה מזה המשתלם לידי נפגע הזכאי לפיצוי לפי חוק הפיצויים. המחוקק היה ער לתוצאה זו ובחר בה. שינוי המצב המתואר, לאמור: החלת ההגבלות הנדונות על תביעה לפי פקודת הנזיקין, מצריך מעשה חקיקה. אשר על כן, כל עוד לא תוקנה החקיקה הקיימת, אין להגביל את תביעות המשיבים בהתאם לתקרות הקבועות בחוק הפיצויים – ובדין נקבע כך על ידי הערכאות הקודמות.  

הטענות בעניין גובה הנזק (ע"א 2591/09 והערעור שכנגד)

19. לאור מסקנתי זו, יש להמשיך ולבחון לגופן את הטענות שהועלו במסגרת ע"א 2591/09 והערעור שכנגד. המערערים מעלים, כאמור, טענות שונות נגד קביעותיו של בית המשפט המחוזי, לרבות הקביעה כי המשיב אינו נושא באשם תורם לתאונה (לטענתם ראוי היה לקבוע כי על המשיב רובץ אשם תורם לתאונה בשיעור של לפחות 40%), שיעורי הנכות (הרפואית והתפקודית) שנקבעו למשיב, הפיצוי הגבוה שנפסק עבור התותבת הממוחשבת ושאר ראשי הנזק. הערעור שכנגד מופנה, בין השאר, כנגד שיעורי הנכות הרפואית הפסיכיאטרית והתפקודית שנקבעו למשיב על ידי בית המשפט המחוזי. המשיב (הוא המערער שכנגד) מפנה טענותיו גם נגד מיעוט הפיצוי שנפסק לו לטענתו, בגין הצורך בשימוש בתותבת הממוחשבת; שיעור בסיס השכר שנקבע לו; דחיית תביעתו לפיצוי בגין ניידות (מן הטעם שניתן לקזז את הפיצוי בראש נזק זה אל מול תגמולי הביטוח הלאומי המשולמים למשיב בגין "ניידות"); וכן מיעוט הפיצוי שנפסק לו בגין עזרה לזולת ובגין עלות אביזרי שיקום והתאמת דיור.

20. בחנו את טענות הצדדים ומצאנו כי אין בהן כדי להקים עילת התערבות בשומת הנזק כפי שנקבעה על ידי בית המשפט המחוזי. קביעותיו של בית המשפט המחוזי מעוגנות בתשתית הראייתית שהונחה בפניו. אכן, ככלל ראוי לחשב את ראשי הנזק למיניהם כפי שהם ורק לאחר קבלת הסיכום הסופי להפחית באחת את תגמולי הביטוח הלאומי, ומוטב שלא לערוך קיזוז פרטני. אלא ששיעור הפיצוי כפי שנפסק בסופו של יום, מסתבר לאור הנתונים העובדתיים שהיו בפני בית המשפט המחוזי, על כן יש להותירו בעינו.

           אשר על כן הערעור והערעור שכנגד במסגרת ע"א 2591/09 נדחים. אנו דוחים גם את רע"א 9143/09.

           המערערים בע"א 2591/09 ישאו בהוצאות הערעור וכן בשכר-טרחת עו"ד המשיבים בסכום של 15,000 ש"ח. המבקשים ברע"א 9143/09 ישאו בהוצאות הבקשה וכן בשכר-טרחת עו"ד המשיבים בסכום של 10,000 ש"ח.

                                                                                          המשנה-לנשיאה

השופטת ע' ארבל:

           אני מצטרפת לפסק דינו של השופט א' ריבלין. שוכנעתי כי אין מנוס מן התוצאה אליה הגיע שכן המחוקק בחר שלא להטיל על משוללי העילה על-פי חוק הפיצויים, התובעים לפי פקודת הנזיקין, את אותן מגבלות הקבועות בחוק הפיצויים. אני ערה לכך, שהנפגע משולל הזכאות לפי חוק הפיצויים, עשוי לזכות בתביעת הנזיקין לאחר שהתגבר על המכשולים בדרכו לתביעה, בסכום גבוה מזה שהיה משתלם לנפגע על-פי חוק הפיצויים. כפי שמציין חברי, המחוקק היה ער לתוצאה זו ותיקונה מצדיק התערבות המחוקק ואני מאמינה שכך יעשה.

                                                                             ש ו פ ט ת

השופט נ' הנדל:

           אני מצטרף בהסכמה לפסק דינו של חברי השופט א' ריבלין ולהערותיה של חברתי השופטת ע' ארבל.

           הנה לנו דוגמא למקרה בו התכלית הסובייקטיבית בעלת משקל רב בהכרעת שאלה פרשנית שאינה קלה כלל ועיקר. הפרוטוקולים משקפים את העובדה שנערך דיון רציני בועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, לרבות התייחסות מודעת לסוגיה הנדונה. מצב דברים זה מצדיק את גישת חבריי בדבר הצורך בהתערבות המחוקק על מנת לשנות את הדין הקיים.

              עם זאת, ייתכן שהדין הקיים הותיר פתח – אליו הצדדים לא התייחסו. על כן, אסתפק בהעלאת טענה שתישאר בצריך עיון, במסגרת פסק דין זה. כפי שצוין על ידי חברי, תיתכן תוצאה לפיה תובע – אשר בניגוד לדין נהג ללא ביטוח – יזכה בשל מחדלו בפיצוי גדול יותר בתביעה לפי פקודת הנזיקין מאשר בתביעה לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים. תוצאה זו מסבה אי נוחות ותחושת אי צדק. ככל שמדובר בנזק ממוני, נראה שבשל דרכי החישוב האריתמטיות שלו – אין כל מקום להתערב וזהו עניין למחוקק. לעומת זאת, אפשר שפני הדברים שונים הם ביחס לנזק לא ממוני. ברכיב זה של נזק – כאב וסבל – מסור לידי השופט שיקול דעת רחב. אין עסקינן בתהליך חישובי טהור. בנסיבות אלה, הגם שתקרת הפיצוי בגין כאב וסבל בפלת"ד אינה חלה במקרה כגון דא – יש מקום, לטעמי, לדון בשאלה האם הנתון האמור עשוי להוות שיקול. אפשר שהדין הקיים מגבה את הטיעון בדבר השימוש בכללים כגון הקטנת הנזק, אשם תורם במובן רחב מהמקובל ותום לב בווריאציה זו או אחרת. כאמור, אינני סבור כי ניתן להעלות טענות מעין אלה ביחס לנזק ממוני הואיל ומבנה חישוב הנזק אינו מאפשר זאת, בלא התערבות מצד המחוקק. השאלה אם ניתן להתחשב באמור ביחס לנזק שאינו ממוני לא נדונה כאן, אך יש מקום ליתן הדעת על אודותיה בתיק המתאים.